УВОЛЬНЕНИЕ ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ: ОШИБКИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
УВОЛЬНЕНИЕ ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ: ОШИБКИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Судьи, в том числе высшей инстанции, в последнее время все более активно ратуют за комплексный подход при подобном расставании. Мол, прежде чем уволить прогульщика, учти и одно, и второе, и пятое, и десятое. Уйму споров провоцируют и разные специфические ситуации, возникающие, например, при болезни, беременности или отпуске. Правда, арбитры в большинстве случаев задают довольно четкие ориентиры.
Работодатель может расторгнуть трудовой договор в случае прогула сотрудника.
Речь идет об отсутствии его на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) или же более четырех часов подряд (подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Много лет назад высшие арбитры уточнили, что уволить по этому основанию можно в некоторых конкретных ситуациях. НАПРИМЕР, за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (см. п. 19 и 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
ВАЖНО, что отсутствие на рабочем месте в течение ровно четырех часов судьи прогулом не признают. И еще - для использования упомянутой нормы время ненахождения на "БОЕВОМ ПОСТУ" считают подряд, а не совокупно. То есть отсутствие в течение суток сначала с 10:15 до 11:00 (45 минут), а затем с 13:00 до 17:00 (ровно четыре часа) - не прогул (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 14.03.2018 N 33-3404/2018).
А как влияет на указанный интервал обеденный перерыв? Служители Фемиды подчеркивают, что это время в рабочее не включается, а значит, для получения правильного результата его надо вычесть из общего периода отсутствия сотрудника. Допустим, работника не было 4 часа 40 минут, но на это время пришелся обеденный перерыв (один час). Следовательно, "ФИЗИК" отсутствовал 3 часа 40 минут и за прогул его уволили неправомерно (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.03.2017 N 33-11177/2017). Но имейте в виду: обеденный перерыв рассматриваемый интервал не прерывает, а только исключается из него. Таким образом, компания правомерно уволила работника, отсутствовавшего на своем месте полчаса до и четыре часа после обеда (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.11.2017 N 33-20422/2017).
И еще. Если ежедневная продолжительность рабочего времени для внешнего совместителя не определена, то его отсутствие, по мнению компании, более четырех часов подряд арбитры прогулом не считают. Ведь в подобной ситуации гражданин не обязан присутствовать на работе в те или иные конкретные часы (см. Апелляционное определение Мосгорсуда от 26.03.2014 N 33-9324/14).
Отметим, что увольнять прогульщика работодатель не обязан. Вместо этого ему можно объявить выговор или замечание. Некоторые же не прочь и вовсе лишь слегка пожурить провинившегося специалиста. Но если вы решите, например, объявить работнику выговор, уволить его за то же самое прегрешение будет уже нельзя. Ведь дважды наказывать за один дисциплинарный проступок незаконно (ч. 5 ст. 193 ТК РФ, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 28.05.2014 N 33-6787/2014).
ПРОСИМ ОБЪЯСНИТЬСЯ
От прогульщика необходимо затребовать письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней он его не представит, составьте акт об этом. Важно, что отказ сотрудника писать объяснение - не препятствие для применения дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ). Кстати, большинство арбитров убеждены, что в подобной ситуации отказника вполне можно уволить даже до истечения упомянутых двух дней (Апелляционные определения Московского горсуда от 20.02.2018 N 33-1729/2018 и Алтайского краевого суда от 02.10.2013 N 33-7917/2013, Определение ВС РФ от 30.07.2008 N 36-В08-23). Правда, есть вердикты и с противоположной позицией. Например, в Апелляционном определении Верховного суда Республики Башкортостан от 17.11.2015 N 33-20082/2015 подчеркнуто: даже если сотрудник сразу отказался объясниться, два рабочих дня компании все равно надо выждать. Гарантия из ст. 193 Кодекса должна соблюдаться при любом раскладе.
Если вы не затребуете от "ФИЗИКА" подобное объяснение, судьи вполне могут расценить это как нарушение процедуры привлечения к ответственности. Причем даже если специалист подготовит такую бумагу по своей инициативе (Апелляционное определение Московского областного суда от 16.08.2017 N 33-25251/2017). То, что вы выполнили данное предписание, подтвердит письменное уведомление работника о необходимости дать объяснение, с которым тот был ознакомлен под подпись. Указанный двухдневный срок исчисляйте с рабочего дня, следующего за датой вручения уведомления (Определение Мосгорсуда от 06.07.2010 N 33-19977).
Имейте в виду, что факт затребования объяснительной доказывает работодатель. Есть примеры решений в пользу организаций, направлявших работникам соответствующие телеграммы, которые те не получили не по вине работодателя (Апелляционные определения Московского городского суда от 24.08.2016 N 33-27314/2016, от 28.07.2014 N 33-29793/14). Доказала свою правоту и компания, заказным письмом направившая сотруднику уведомление о необходимости объясниться (см. Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 15.07.2014 N 33-2339/2014). Но тут так же важно следить за сроками! Например, в одном из дел арбитры посчитали, что работодатель нарушил процедуру привлечения к дисциплинарной ответственности, поскольку требование объяснить причину отсутствия направил сотруднику по почте в день увольнения (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 27.11.2018 N 33-20911/2018). Вообще же в этом деле в действиях юрлица была уйма моментов, за которые можно было "зацепиться". Подробности - в статье "Суд не позволил уволить работника за прогул" (ПБ N 2, 2019).
А вот затребование письменного объяснения по телефону суды не признают надлежащим доказательством (Апелляционное определение Мосгорсуда от 10.10.2012 N 11-8860).
Объяснительную записку составляют в произвольной форме. В ней специалист должен подробно раскрыть причины своего проступка и расписаться. К этому документу гражданин имеет право приложить любые бумаги, говорящие, по его мнению, об уважительности отсутствия на рабочем месте.
Справочно. Фирма направила сотрудника на обязательные курсы повышения квалификации, однако тот в один из дней занятия прогулял (отсутствовал на них более четырех часов подряд). Причем без каких-либо уважительных причин. Специалиста уволили, и судьи посчитали это законным. Ведь период такого обучения - рабочее оплачиваемое время (Апелляционное определение Рязанского областного суда от 20.08.2014 N 33-1590).
КОМПЛЕКСНЫЙ ПОДХОД
Итак, мы плавно подошли к "краеугольному камню" рассматриваемой темы - вопросу уважительности отсутствия сотрудника. В Трудовом кодексе РФ нет перечня уважительных причин ненахождения специалиста на работе. Так что каждый раз работодатель решает этот вопрос самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств, изложенных в объяснительной записке "физика". Необходимо детально изучить и документы, представленные гражданином в свое оправдание (конечно, если таковые имеются). Однако конечное решение работодателя может быть проверено в судебном порядке (см. Определения КС РФ от 26.01.2017 N 33-О и от 17.10.2006 N 381-О, Письмо Роструда от 31.10.2008 N 5916-ТЗ).
То есть мы имеем дело с оценочным понятием. А оценка - вещь весьма субъективная. И неудивительно, что мнения работодателя и специалиста по поводу уважительности причин отсутствия последнего зачастую сильно разнятся. Правда, есть ряд ситуаций, в которых правота сотрудника довольно очевидна. Например, при его отстранении от работы или недопуске к таковой (Апелляционные определения Нижегородского областного суда от 14.05.2019 N 33-5114/2019, Московского городского суда от 16.06.2017 N 33-19332/2017 и др.) либо же при отсутствии информации о необходимости выйти на работу (Апелляционные определения Свердловского областного суда от 07.07.2017 N 33-10884/2017, от 21.09.2016 N 33-16189/2016), необеспечении возможности исполнения специалистом своих обязанностей (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.07.2019 N 33-32947/2019). Это же касается тех или иных официально подтвержденных причин отсутствия сотрудника (допустим, вызова его в суд или прокуратуру по повестке - Определение Московского областного суда от 11.05.2010 N 33-9048/2010, Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 16.12.2011 N 33-9086). Но жизнь многогранна, поэтому спорных ситуаций на практике возникает великое множество.
Что же до арбитров, то они обычно не рассматривают причины уважительности отсутствия сотрудника сами по себе, а делают это в совокупности с другими значимыми для дела обстоятельствами (призывая к этому и работодателей!). В качестве наглядного примера приведем Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 12.08.2019 N 5-КГ19-98. Сотрудницу, которой не было в течение всего рабочего дня, уволили за прогул. Работодатель не усмотрел уважительных причин такого проступка. Но женщина с этим решением не согласилась. Она указала, что не смогла добраться из деревни (куда ездила к престарелым родителям на своей машине) до работы из-за сильного снегопада. О своем отсутствии сотрудница сразу же известила начальника. Коммунальщики же расчистили улицы в деревне только к вечеру.
Интересно, что первые две судебные инстанции встали на сторону работодателя. Однако высшие арбитры с коллегами не согласились, подчеркнув: судьям следовало разобраться как в вопросе неуважительности, так и в том, учитывались ли работодателем тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение сотрудницы, ее отношение к труду. В данном случае у женщины не было реальной возможности выбраться из деревни. Ведь в ней есть только одна дорога на въезд и на выезд, общественный транспорт туда не ходит, а ближайшая станция находится в 10 километрах. Работница по мобильному вызвала трактор для очистки дороги, но тот не смог доехать из-за брошенной на дороге машины. Об обрушившемся в этот период сильном снегопаде сообщали СМИ. Все перечисленные факты подтверждены документально. При этом первые инстанции не учли, что истица является ответственным работником, имеет поощрения и награды, 17 лет работает на предприятии и у нее нет никаких взысканий. Женщина воспитывает несовершеннолетнюю дочь и является единственным кормильцем в семье. Как итог - дело направлено на новое рассмотрение.
Идентичный комплексный подход прослеживается и в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 01.07.2019 N 5-КГ19-81.
И еще два показательных вердикта для полноты картины. Первый - Апелляционное определение Московского городского суда от 30.08.2019 N 33-32651. Сотрудник пропустил весь рабочий день из-за того, что его супругу скорая увезла в больницу, поэтому не с кем было оставить шестилетнего ребенка. Специалист проинформировал об этом работодателя, однако тот все равно уволил его за прогул. Что же до арбитров, то суд первой инстанции поддержал компанию, а апелляция - работника. Судьи более высокой инстанции сочли упомянутую причину уважительной и документально подтвержденной. Учли они и то, что этот гражданин дисциплину труда никогда не нарушал, к дисциплинарной ответственности не привлекался. Информации о том, что отсутствие "физика" на работе повлекло негативные для фирмы последствия, в деле нет.
Второй вердикт - Определение ВС РФ от 30.03.2012 N 69-В12-1. Сотрудница не смогла вовремя вернуться из отпуска из-за отсутствия железнодорожных билетов, и ее уволили за прогул, хотя она и известила директора по телефону об этом форс-мажоре. Однако высшие арбитры посчитали, что подобное наказание несоразмерно проступку с учетом его характера, обстоятельств дела и предшествующего поведения сотрудницы, которая не привлекалась ранее к дисциплинарной ответственности.
Имейте в виду. Увольнение за прогул является мерой дисциплинарного взыскания. А значит, при расставании с работником по данному основанию следует соблюдать порядок, предусмотренный ст. 193 Трудового кодекса РФ. Это подчеркнуто в Письме Роструда от 31.10.2008 N 5916-ТЗ.
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ - ПУТЬ К УСПЕХУ
Как мы видим, добросовестная работа "физика", наличие у него тех или иных благодарностей, поощрений и отсутствие замечаний (выговоров) зачастую играют специалисту на руку. Даже при признании причин прогула неуважительными служители Фемиды вполне могут посчитать увольнение такого работника слишком жестким, несоразмерным наказанием. Тем более если рабочий процесс из-за его отсутствия особо не пострадал (см. Апелляционные определения Свердловского областного суда от 01.08.2014 N 33-10095/2014, а также Омского областного суда от 02.08.2017 N 33-5083/2017 и др.). Но очевидно, что к халтурщикам, нарушителям трудовой дисциплины, обладателям выговоров и т.п. отношение арбитров будет совершенно иным.
Важный нюанс. Иногда сотрудники упирают лишь на то, что их отсутствие на рабочий процесс не повлияло, неблагоприятных последствий не повлекло. Однако большинство судей считают, что сам по себе этот факт на законность увольнения работника по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ не влияет (Апелляционные определения Новосибирского областного суда от 24.07.2018 N 33-7156/2018, Архангельского областного суда от 21.08.2013 N 33-4828/13 и др.).
СПРАВОЧНО. Предположим, что суд рассматривает дело о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя. В таком случае именно последний обязан доказать наличие законного основания для расставания с сотрудником и соблюдение установленного порядка увольнения. Это следует из п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2.
УВАЖИТЕЛЬНОСТЬ - ВСЕМУ ГОЛОВА
И все же уважительность причин отсутствия специалиста - наиглавнейший фактор, имеющий наибольший вес при рассмотрении подобных споров. Давайте разберем несколько житейских ситуаций, актуальных в любое время, через призму отношения служителей Фемиды к причинам невыхода граждан на работу.
Сотрудника, отсутствовавшего на работе из-за поломки автомобиля, уволили за прогул. Судьи согласились с работодателем, посчитавшим данную причину неуважительной. Ведь у "физика", находившегося за городом, была реальная возможность вернуться оттуда на автобусе или такси, но он ею не воспользовался. Сотрудник прибыл в город днем, однако на работу так и не вышел, с компанией не связывался. Каких-либо документов в свое оправдание специалист не представил (см. Апелляционное определение Саратовского областного суда от 08.08.2019 N 33-6419/2019).
Кстати, чиновники отводят оправдательной документации ключевую роль. Так, в Письме от 31.10.2008 N 5916-ТЗ Роструд подчеркнул, что одного лишь объяснения сотрудника недостаточно для принятия решения об уважительности причины его отсутствия, поскольку он вполне может обманывать работодателя.
Бывает и такое, что бумаги, подтверждающие весомую причину пропуска работы, у "физика" были, но он их не предъявил, хотя ничто не мешало ему это сделать. Можно ли уволить сотрудника за прогул?
Да, считает большинство арбитров. Наглядный пример - Апелляционное определение Московского горсуда от 16.03.2016 N 33-9199/2016. Гражданин занемог и не вышел на работу, однако о наличии больничного листа умолчал. Его уволили за прогул. Судьи компанию поддержали, сделав упор на недобросовестные действия сотрудника. На этом же давным-давно акцентировали внимание и высшие арбитры, усматривающие злоупотребление правом со стороны работника (п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Идем дальше. Специалист отсутствовал, поскольку находился в ГИБДД на разборе дорожно-транспортного происшествия, в которое он попал. Сотрудника уволили за прогул, но судьи признали это незаконным, посчитав данную причину уважительной (Апелляционное определение Тюменского областного суда от 20.10.2014 N 33-5336/2014). И еще житейская ситуация - сотрудница осталась дома из-за замены лопнувшей трубы отопления. Факт аварии она подтвердила справкой ТСЖ и показаниями сантехников, но все равно была уволена за прогул. Арбитры же встали на сторону женщины, посчитав причину отсутствия весомой, и предписали восстановить ее на работе (Определение Алтайского краевого суда от 17.08.2011 N 33-7208/11).
НА ЗАМЕТКУ. Сотрудник ехал на работу на своем авто и попал в ДТП. Судьи посчитали его отсутствие на "боевом посту" уважительным, поскольку он выполнял требования Правил дорожного движения. Данный НПА предписывает участникам инцидента не покидать место аварии (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 26.09.2017 N 33-6759/2017).
Иногда специалисты отсутствуют в офисе в связи с решением тех или иных рабочих вопросов, не извещая об этом начальство. Так, юрист втихаря на весь день отправился в суд, дабы прояснить ситуацию с должником организации. Поскольку руководитель его туда не направлял, сотрудника уволили за прогул. Первая инстанция решение фирмы поддержала, посчитав подобную самодеятельность недопустимой, но апелляция с коллегами не согласилась. Ведь ЛНА предписывал сотруднику проявлять необходимую инициативу в работе, а в число его служебных обязанностей входило решение вопросов об исполнении судебных актов в интересах компании. То, что работника не было на "боевом посту" без уважительных причин, фирма не доказала. А значит, с ним расстались незаконно (см. Апелляционное определение Московского горсуда от 22.05.2019 N 33-22689/2019). Схожий вывод содержится и в Апелляционном определении Самарского облсуда от 16.01.2013 N 33-315/2013.
Нередко компании увольняют за прогул "разъездных" работников, однако судьи признают это незаконным. Например, Московский городской суд в Апелляционном определении от 18.12.2014 N 33-38748/2014 посчитал отсутствие в течение нескольких рабочих дней в офисе компании "физика", выполнявшего работу разъездного характера, уважительным. Ведь офис рабочим местом данного специалиста не является, а доказать, что ему надлежало там быть в указанные в деле дни, организация не смогла.
И еще одна показательная ситуация - уволенная сотрудница указала, что в день прогула была в отпуске, о котором подавала работодателю заявление. Однако судьи установили, что на данном заявлении руководитель проставил резолюцию об отказе в отпуске, женщина же от ознакомления с ней отказалась, что подтверждается актом. Следовательно, неявка сотрудницы не имела уважительных причин и ее уволили правомерно (Решение Туймазинского районного суда Республики Башкортостан от 06.11.2018 N 2-2817/2018).
НА ЗАМЕТКУ. Компания перевела водителя со сменного графика на пятидневку, однако тот был от такого новшества не в восторге, продолжил работать по-старому и был уволен за прогул. Но судьи с этим не согласились, восстановив "физика" на работе. Ведь менять режим рабочего времени, то есть условия трудового договора, без согласия сотрудника нельзя. Стало быть, организация неправа (Апелляционное определение Омского областного суда от 20.03.2019 N 33-1720/2019). И еще одна "родственная" ситуация - фирма изменила адрес рабочего места сотрудницы, уведомив ее, но той это пришлось не по душе. Женщина туда не поехала, и ее уволили за прогул. Но арбитры указали: компании нельзя менять согласованное сторонами условие в одностороннем порядке. Отсутствие на рабочем месте, не значащемся в трудовом договоре, - не прогул (Апелляционное определение Мосгорсуда от 14.12.2015 N 33-43709/2015). В отличие от безосновательного невыхода на работу, на которую сотрудника законно перевели (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
"ДИСТАНЦИОННАЯ" СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Отдельного внимания заслуживает показательное Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 16.09.2019 N 5-КГ19-106. Кроме уже обозначенного нами комплексного подхода, оно характерно еще и въедливостью высших арбитров. Посвящено же данное дело весьма актуальной теме - переводу сотрудника на удаленную работу и последующему расставанию с оным.
В апреле 2018 года фирма уволила сотрудника за прогул. Гражданин посчитал это незаконным, поскольку он с 2008 года по согласованию с работодателем дистанционно исполнял свои трудовые обязанности по месту жительства в Москве, а с 2015 года - по новому месту жительства в городе Сочи. Также "физик" указывал на то, что с ноября 2017 года его пытались "выдавить" с работы, что следует из электронной переписки.
Недавние вердикты по ситуациям, когда сотрудников пытались "уйти", мы разобрали в статье "Пойди туда не знаю за что: риски "выдавливания" неугодных сотрудников" (ПБ N 12, 2019).
Судьи первой, а после и апелляционной инстанции требования специалиста не удовлетворили, но высшие арбитры рассудили иначе. Основным фактором, сыгравшим против сотрудника, было то, что его рабочее место в соответствии трудовым договором находилось по конкретному московскому адресу, а дистанционная работа условиями данного контракта не предусматривалась. Истец же не представил документов, свидетельствующих об удаленном исполнении им своих обязанностей. Вместе с тем нашелся свидетель, подтвердивший перевод истца на дистанционную работу и его включение в список работников, предложенных к такому переводу. Истец имел адрес корпоративной электронной почты, а из переписки с представителями компании следовало, что он добросовестно трудился удаленно. К делу приобщалась и копия служебной записки о согласовании перевода данного сотрудника на удаленную работу с сохранением должности и оклада в рамках программы оптимизации рабочих мест в центральном офисе. Однако судьи первой и апелляционных инстанций этим обстоятельствам правовой оценки не дали. Кроме того, по мнению высших арбитров, коллегам следовало выяснить:
¨ где именно находилось рабочее место истца;
¨ был ли специалист фактически допущен с ведома или по поручению работодателя к выполнению своих обязанностей дистанционно;
¨ трудился ли сотрудник вне места нахождения работодателя, в том числе на момент увольнения;
¨ допустил ли гражданин (с учетом его доводов) прогул без уважительных причин.
И еще - работодатель не представил доказательств того, что он учитывал тяжесть проступка сотрудника и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение "физика", его отношение к труду. Арбитры же оставили этот факт без внимания. Не исследовали они и возможность применения к истцу иного, менее строгого вида дисциплинарного взыскания.
В итоге дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Обратим внимание, что наличие одной лишь электронной переписки между сторонами - не свидетельство дистанционного характера работы (Определение Мосгорсуда от 14.04.2017 N 4г-2443/2017).
Справочно. После предрейсового медосмотра водителя отправили к врачу, после чего он ушел домой. Специалиста уволили за прогул, но судьи сочли это незаконным, отметив: сотрудник отсутствовал по воле работодателя. Компании следовало согласно ст. 76 Трудового кодекса РФ отстранить специалиста от работы, однако она так не поступила. Следовательно, о прогуле речи идти не может (Апелляционное определение Мосгорсуда от 26.08.2019 N 33-38262/2019).
ПРОПУСК ПО БОЛЕЗНИ: НЕ БЕЗ НЮАНСОВ
Часть 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ гласит, что в период временной нетрудоспособности сотрудника нельзя уволить по инициативе работодателя. Исключение - случаи ликвидации предприятия и прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.
Однако жизнь порой подкидывает непростые ситуации, приводящие к спорам. Весьма показательно тут Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22.01.2018 N 80-КГ17-11. Специалист из-за плохого самочувствия ушел домой, а больничный получил лишь наутро. Гражданина уволили за прогул, однако арбитры с таким решением не согласились. Они подчеркнули: то, что человек не обратился за медпомощью сразу и при этом не находился в бессознательном состоянии, не говорит о том, что он по состоянию здоровья мог исполнять свои обязанности в момент ухода со службы. Больничный лист подтверждает факт временной нетрудоспособности, а не конкретный момент, с которого она наступает. То есть правовое значение при оценке уважительности отсутствия "физика" имеет факт наступления заболевания, мешающего трудиться, а не час обращения за листком нетрудоспособности. В итоге дело направили на новое рассмотрение.
Отсюда вывод: торопиться наказывать сотрудника, сразу же не обратившегося к врачу, не стоит.
Еще похожий случай из жизни. Специалист позвонил начальнику и сообщил, что занемог и на работу выйти не сможет. Сначала он лечился дома своими силами, а через два дня обратился в поликлинику, оформил листок нетрудоспособности, после чего лечился амбулаторно. Увольнение гражданина за прогул арбитры признали незаконным (Апелляционное определение Свердловского облсуда от 18.08.2017 N 33-13441/2017).
В другом деле служители Фемиды посчитали, что несвоевременное представление работодателю документов, подтверждающих факт болезни, не основание для признания его отсутствия неуважительным и увольнения за прогул. Ведь это произошло из-за пребывания сотрудника в период недомогания в отпуске в другом регионе, вдали от места работы и проживания (п. 6 разд. II Обзора, утв. Президиумом ВС РФ 05.02.2014).
Много споров возникает в ситуации, когда работник вместо больничного приносит какой-то другой документ. Специалисты соцстраха в п. 17 Письма от 28.10.2011 N 14-03-18/15-12956 акцентировали внимание, что именно больничный удостоверяет нетрудоспособность граждан, подтверждая их временное освобождение от работы. Однако арбитры, как правило, считают значимым обстоятельством болезнь сотрудника, а не то, каким документом она засвидетельствована. Взять хотя бы Апелляционное определение Мосгорсуда от 22.01.2019 N 33-1842/2019. Компания уволила за прогул специалиста, который обосновал свое отсутствие медсправкой, из которой следовало, что он проходил лечение. Да, больничного не было, согласились судьи. Однако само по себе это не подтверждает неуважительность отсутствия работника в связи с недомоганием, а лишь является основанием для невыплаты пособия.
Схожие выводы можно найти в Апелляционных определениях Мосгорсуда от 18.10.2018 N 33-45651/2018, от 26.03.2018 N 33-10504/2018, Свердловского областного суда от 24.11.2017 N 33-20400/2017 и др. Кстати, нередко сотрудникам удается доказать свою правоту при отсутствии листка нетрудоспособности и при болезни ребенка. В этом им помогают справки от врача или из детсада, выписки из медкарты и журнала регистрации вызовов на дом, показания свидетеля (см. Апелляционные определения Мосгорсуда от 10.09.2014 N 33-19228, Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 19.02.2014 N 33-368/2014). Правда, иногда арбитры встают и на сторону работодателя, указывая: ни справка лечебного учреждения, ни выписка из амбулаторной карты больничный лист не заменят (Постановление Президиума Санкт-Петербургского горсуда от 08.05.2018 N 44г-71/2018, Определение Мосгорсуда от 06.10.2014 N 4г/7-10053/14).
Если же больничного нет, а другие бумаги нетрудоспособность не подтверждают, рассчитывать "физику" точно не на что. Так, Мосгорсуд в Апелляционном определении от 18.02.2016 N 33-2890/2016 отверг справку консультативно-диагностического центра, поскольку речь в ней шла не о болезни, а о прохождении работницей обследования и получении медицинской консультации. Кроме того, арбитры неоднократно подчеркивали: сам по себе факт обращения в медучреждение, подтвержденный справкой, заключением врача и т.п., не говорит о нетрудоспособности сотрудника и о невозможности исполнять им свои трудовые обязанности (см. Определения Мосгорсуда от 24.03.2015 N 4г/8-745 и от 14.05.2012 N 11-5738, Апелляционное определение Челябинского областного суда от 19.05.2014 N 11-4924/2014 и др.).
И еще. Обращение за экстренной медпомощью для малолетнего ребенка арбитры считают уважительной причиной ненахождения специалиста на "боевом посту" (Апелляционные определения Астраханского облсуда от 03.09.2014 N 33-2789/2014, Краснодарского краевого суда от 31.05.2012 N 33-9272/12).
Обратите внимание! Прогулом считается отсутствие сотрудника на его рабочем месте. То есть месте, где он должен находиться или куда ему нужно прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно контролирует работодатель (ч. 6 ст. 209 ТК РФ). С учетом данного определения рабочим местом может являться часть пространства, где один или несколько сотрудников выполняют трудовые функции (п. 15 Типовых вопросов и ответов, доведенных в Информации Минтруда России от 15.12.2014).
БЕРЕМЕННАЯ ВСЕГДА ПРАВА?
Согласно ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается. Однако, как и в случае с болезнью, тут есть определенные нюансы.
Распространенная ситуация была рассмотрена в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 19.01.2015 N 18-КГ14-148. Женщину уволили за прогул, и судьи первых двух инстанций это одобрили. Ведь истица не доказала уважительности причин отсутствия, не поставила в известность работодателя о факте своей беременности. Однако высшие арбитры с коллегами не согласились, указав: ст. 261 ТК РФ не ставит возможность расставания с женщиной "в интересном положении" в зависимость от того, знал ли работодатель о данном факте, сообщала ли сотрудница об этом. Правовое значение имеет лишь сам факт беременности на день увольнения женщины по инициативе фирмы (ИП).
Идентичная позиция обнародована и в п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 N 1. При этом подчеркнуто: женщину "в положении" надо восстановить на работе, даже если к моменту рассмотрения в суде ее иска беременность не сохранилась.
Данную точку зрения взяло на вооружение и большинство служителей Фемиды нижестоящих инстанций (см. Определение Приморского краевого суда от 17.03.2015 N 33-1766/2015, а также Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 24.07.2017 N 33-2758/2017 и др.). В конце прошлого года фирма попыталась переломить тенденцию и доказать, что правомерно рассталась с беременной, поскольку этот факт всплыл лишь после увольнения женщины. Однако арбитров подобный довод не убедил, и они восстановили работницу (Апелляционное определение Мосгорсуда от 26.11.2019 N 33-48834/2019).
Беременность женщины подтвердит медзаключение, выданное в специально установленном порядке (см. Приказ Минздравсоцразвития России от 02.05.2012 N 441н).
Иногда сотрудницы "в интересном положении", уверенные в своей безнаказанности, наглеют и перестают ходить на работу. Как же быть работодателю? Во-первых, за прогул в такой ситуации женщине можно "впаять" замечание или выговор. Во-вторых, ее на законных основаниях можно оставить без зарплаты, поскольку оная положена только за труд (ст. 129 ТК РФ). Кроме того, прогулы не входят в стаж, дающий право на оплачиваемый отпуск. Компенсацию за неиспользованный отпуск при будущем увольнении недобросовестная работница тоже получит в меньшем размере. Если же работодатель решит пойти на принцип, уволить беременную можно лишь одним способом - ликвидировать компанию (прекратить деятельность ИП), а бизнес и остальных сотрудников перевести куда-то еще (например, во вновь открытое ООО). Основание - ст. 261 Трудового кодекса РФ.
Но работодатели тоже не безгрешны. Так, женщина изъявила желание прервать декрет и выйти на службу. Все нужные в такой ситуации действия сотрудница совершила, а компания возьми да и уволь ее за прогул. С данным решением женщина не согласилась, и судьи ее поддержали. Ведь с приказом о прерывании декретного отпуска работницу не ознакомили, возможность трудиться ей не обеспечили. Приказ об увольнении издан до получения объяснений от работницы. Предшествующее поведение и отношение к труду истицы, отсутствие у нее взысканий и наличие малыша во внимание не принимались (Апелляционное определение Мосгорсуда от 26.07.2019 N 33-32947/2019).
Кстати, отсутствие работника из-за нахождения супруги на стационарном лечении в связи с беременностью судьи уважительным не считают (Апелляционное определение Мосгорсуда от 04.10.2016 N 33-32613/2016).
ВАЖНО. Время прогула рабочим не является, стало быть, не оплачивается. Раз сотрудник не выполняет трудовые обязанности, то и платить ему не за что (ст. 129 ТК РФ, Определение Московского городского суда от 24.12.2012 N 4г/5-12023/12, Решения ВС РФ от 24.09.2009 N ГКПИ09-994 и от 13.08.2008 N ГКПИ08-1532).
ОТПУСКНЫЕ ТОНКОСТИ
Не допускается увольнение сотрудника по инициативе работодателя в период его пребывания в отпуске (ст. 81 ТК РФ). При этом не имеет значения, какой именно отпуск отгуливает специалист: очередной ежегодный, учебный, по уходу за ребенком, за свой счет и т.д. (см. Апелляционные определения Свердловского областного суда от 22.11.2017 N 33-20223/2017 и Архангельского облсуда от 15.08.2013 N 33-4695, Определение Санкт-Петербургского горсуда от 22.08.2012 N 33-11645/2012). Важный нюанс: судьи признают отсутствие "физика" уважительным, если он использовал отпуск по графику, хотя работодатель не уведомил сотрудника и не издал соответствующий приказ. Ведь согласно ст. 123 ТК РФ соблюдение графика отпусков обязательно для всех. Это справедливо и для ситуации, когда стороны не пришли к соглашению о переносе отпуска (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 17.09.2019 N 33-9331/2019, Постановление Президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.11.2015 N 44Г-53/2015).
Однако в общем случае самовольный уход в отпуск считается прогулом (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2). Например, если специалист подал заявление на ежегодный оплачиваемый отпуск вне графика, работодатель приказ об этом не издал, но гражданин все равно отправился отдыхать (Апелляционное определение Мосгорсуда от 20.03.2018 N 33-6618/2018). Это же касается "ухода в самоволку" (без заявления) совместителя из-за нахождения в отпуске по основному месту работы, а отца - в отпуск по уходу за ребенком (см. Апелляционные определения Санкт-Петербургского горсуда от 05.04.2018 N 33-6806/2018 и от 25.01.2018 N 33-925/2018). Поддерживают арбитры и увольнение физлица, ушедшего в отпуск без сохранения зарплаты, не заручившись согласием работодателя (Апелляционные определения Ростовского облсуда от 15.08.2016 N 33-14008/2016, Сахалинского облсуда от 11.06.2015 N 33-1197/2015). Кстати, некоторым категориям граждан фирма должна предоставить отпуск за свой счет на основании письменного заявления. Например, работающим инвалидам (ст. 128 ТК РФ). Но если "физик" скрыл факт своей инвалидности, компания вправе уволить его за несогласованное использование подобного отпуска (см. Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 11.02.2014 N 33-466-2014). Справедливо такое наказание и за самовольный уход сотрудника в отпуск с последующим увольнением (Определение КС РФ от 25.01.2007 N 131-О-О и Апелляционное определение Московского городского суда от 26.02.2016 N 33-6821/2016).
Прогулом считается и самовольное использование специалистом дней отгулов. Например, отгула за работу в выходной или праздничный день. Подробности - в Апелляционных определениях Мосгорсуда от 30.10.2018 N 33-43231/2018 и от 26.03.2018 N 33-12076/2018, Решении Дзержинского районного суда г. Санкт-Петербурга от 10.07.2018 N 2-1281/2018.
О злоупотреблениях со стороны сотрудников, связанных с использованием отпусков и отгулов, и о том, как работодателю с этим бороться, мы рассказали в статье "Отгул за прогул" (ПБ N 10, 2019).
На заметку. Сотрудник женился, находясь в ежегодном отпуске. Сразу же после такого отдыха он написал заявление на отпуск за свой счет в связи с этим торжественным событием. Но ему отказали, ведь с момента свадьбы прошел уже целый месяц. Тем не менее "физик" на службу не вышел и был уволен за прогул. Судьи с таким подходом не согласились, указав: ст. 128 ТК РФ обязывает фирму дать сотруднику такой отпуск в случае регистрации брака, если тот подал письменное заявление. Никакие другие обстоятельства в данной ситуации значения не имеют (Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 17.08.2012 N 33-7790).
ДОКАЗЫВАЕМ ОТСУТСТВИЕ РАБОТНИКА
Для работодателя успех дела во многом зависит от того, насколько внимательно и даже, можно сказать, дотошно он подойдет к фиксации прогула и оформлению необходимых бумаг.
Перво-наперво удостоверьтесь, что все особенности трудового распорядка специалиста четко прописаны в трудовом договоре, должностной инструкции и других ЛНА и что тот ознакомлен с ними под подпись. Учтите - именно работодателю предстоит внятно объяснить, где следовало находиться гражданину, имел ли он право быть где-то еще (например, в ином структурном подразделении), в какое время наступает обеденный перерыв этого сотрудника и т.д. Сам же проступок зафиксируйте в акте об отсутствии на рабочем месте более четырех часов подряд, который составляют в произвольной форме. В нем в том числе указывают дату и длительность отсутствия "физика" (в часах и минутах), перечень соответствующих неблагоприятных последствий (если они есть), свидетелей прегрешения (желательно не менее трех). Советуем собрать как можно больше доказательств прогула. Таковыми являются: докладная руководителя нерадивого физлица, данные электронной пропускной системы, видеозаписи, показания охраны, записи в тех или иных журналах, материалы служебной проверки и др. Если работодатель не представит бесспорных доказательств прогула, то наверняка потерпит фиаско (см. Апелляционное определение Омского областного суда от 17.12.2014 N 33-8431/2014).
Важнейшим документом, подтверждающим отсутствие "физика" и причину данного прегрешения, арбитры считают табель учета рабочего времени (Определение Ленинградского облсуда от 15.09.2010 N 33-4513/2010).
ФИНАЛЬНЫЙ АККОРД
При увольнении за прогул составьте акт по форме N Т-8 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1) или по самостоятельно разработанной. В графе "Основание" укажите докладные, акты, объяснительную сотрудника. Издавать дополнительно приказ о применении взыскания в виде увольнения не требуется (Письмо Роструда от 01.06.2011 N 1493-6-1, Апелляционное определение ВС РФ от 09.11.2012 N 60-АПГ12-7).
Важный нюанс: упомянутый приказ необходимо издать в срок, не превышающий месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника и пребывания его в отпуске (ст. 193 ТК РФ). Если данный срок (являющийся пресекательным) нарушен, "физика" наверняка восстановят (Определение ВС РФ от 08.12.2014 N 20-КГ14-15, Апелляционное определение Мосгорсуда от 28.04.2015 N 33-7251/15 и мн. др.).
Днем обнаружения проступка, с которого начинает течь месячный срок, считается день, когда руководителю нерадивого сотрудника стало известно об этом прегрешении. От того, наделен ли начальник правом наложения дисциплинарных взысканий, тут ничего не зависит (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Если увольнение за прогул арбитры признают неправомерным, то работодатель должен будет выплатить "физику" средний заработок за период вынужденного прогула и иные суммы (например, возмещение судебных издержек и компенсацию морального вреда). Кроме того, специалиста надо восстановить на работе, если он заявлял такое требование. А еще могут привлечь по ч. 1, 2 ст. 5.27 КоАП РФ. Если же победит работодатель, учтите: затраты, понесенные им из-за рассмотрения дела в суде, с сотрудника не взыщешь (Апелляционное определение Мосгорсуда от 12.05.2017 N 33-17641/2017).
Кстати, гражданин может начать трудиться лишь после ознакомления с приказом об отмене увольнения и восстановлении на работе (Апелляционное определение Мосгорсуда от 26.01.2016 N 33-2128/2016).
И ПОСЛЕДНЕЕ. Не секрет, что прогульщику нередко предлагают "расстаться по-хорошему" - по соглашению сторон. С житейской точки зрения это, безусловно, оптимальный путь решения подобного конфликта.